Marco Civil da Internet

Confira o que já vem sendo decidido pelo TJ/SP com base no Marco Civil da Internet

A Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) entrou em vigor no último dia 23/06/2014, e já serviu de supedâneo para alguns julgados do TJ/SP.

Basicamente, o pano de fundo é o mesmo: o autor da ação busca a identificação do usuário que cometeu o ato ilícito e a exclusão do conteúdo que denigre sua imagem.

Aparentemente, nenhuma questão que já não tivesse sido apreciada pelo tribunal paulista, que, antes do advento do Marco Civil da Internet, decidia à luz dos dispositivos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, além da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, apenas um pouco mais do mesmo, só que agora com lastro nos dispositivos da nova lei, em especial nos que versam sobre a obrigatoriedade da guarda “dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet” dos usuários, bem como da disponibilização desses registros mediante ordem judicial, pelos provedores de serviços de internet (Arts. 10 e 23 da Lei 12.965/2014).

Os dispositivos tão festejados do Marco Civil da Internet, pelo menos à vista dos defensores da tese de que, sem eles, era impossível obrigar os provedores de serviços de internet a manter a guarda desses dados, como os IPs de conexão à internet, são os caputs dos artigos 13 e 15:

 

Art. 13.  Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.

 

Art. 15.  O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.

 

As ações julgadas pelo TJ/SP são típicas obrigações de fazer ou de exibição de documentos com cominação de multa diária para o caso de descumprimento da ordem judicial. A Lei 12.965/2014 prevê diversas sanções para o descumprimento das disposições constantes dos artigos 10 e 11.

Saudações,

Rodrigo Marcos A. Rodrigues

 

 

 

Jurisprudência: abstenção de uso de marca comercial – site da internet – domínio virtual

O Blog >Evolução Tecnológic@_ traz neste post julgamento sobre pedido de abstenção de uso de marca comercial, envolvendo uma agência de viagens e o site da internet Decolar.com

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO  CÍVEL N° 275.853-4/9 da Comarca de SÃO PAULO, em que são apelantes e apeladas DECOLAR.COM LTDA. E OUTRAS e DECOLAR VIAGENS E TURISMO LTDA.:

ACORDAM, em Sétima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça, adotado o relatório de fls. 1.000/1.001 como parte integrante deste, por votação unânime, dar provimento aos recursos principais, prejudicado o adesivo.

Improcede a preliminar de nulidade da sentença por  incompetência absoluta do foro regional, prevento ficou este pela distribuição da medida cautelar em apenso, no curso da qual nada foi alegado a respeito, ficando hibernada a suposta nulidade. Depois, a competência dos foros regionais foi ampliada por resoluções deste Tribunal, primeiramente para 200 e, em seguida, para 500 salários mínimos.

Também não houve julgamento extra petita, pois o cancelamento do site das rés foi incluído no pedido, na parte em que se  pediu a abstenção do uso da expressão “DECOLAR” em veiculações publicitárias, impressos, cartazes e afins.

Por outro lado, as duas últimas co-rés possuem legitimação passiva ad cansam, pois o site em questão foi registrado pela terceira e a segunda faz uso do mesmo, como foi bem explicado na r. sentença recorrida.

Finalmente, não houve cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide, pois a prova necessária à compreensão da controvérsia já se encontra toda nos autos, sendo dispensável, portanto, a dilação probatória.

No mérito, contudo, assiste razão às rés.

Como bem ressaltou o eminente Desembargador SALLES DE TOLEDO no Agravo de Instrumento n° 160.454-4/4, em apenso, “assim como não se pode negar que a Autora esteja em atividade no ramo de turismo desde 1994 (cf. f. 64/70), tendo, por isso, ao menos o direito ao nome empresarial juridicamente tutelado, também não se pode desde logo recusar validade ao registro providenciado pela Ré em país signatário da Convenção de Paris (cf. f. 249/274), o que ocorreu em data anterior (30 de dezembro de 1999) àquela em que a Autora pleiteara, no INPI, o registro da marca “Decolar Viagens e Turismo” (f. 95). E S. Exa. acrescenta: “Não se pode deixar de convir que, apesar de ambas as partes atuarem no setor de turismo, direcionam-se a segmentos diferentes do mercado”.

Esta arguta observação resolve toda a controvérsia.

Os documentos de fls. 296/305 provam o registro da marca “DECOLAR.COM” na Argentina, pais signatário da Convenção de Paris, e o art. 127 do Código da Propriedade Industrial (Lei n° 9.279, de 14/5/96) é expresso no sentido de que “ao pedido de registro de marca depositado em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional, que produza efeito de depósito nacional, será assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, não sendo o depósito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos”.

Tendo em vista a anterioridade do registro da marca das rés, a produzir efeitos no Brasil, conforme observado no citado acórdão, não tem a menor relevância o fato de ter a autora registrado seu contrato social na Junta Comercial, com a palavra “DECOLAR”, em época bem anterior, ou seja, em 1994. A marca registrada goza de preferência, como ensina FÁBIO ULHOA COELHO: “Complemente-se a hipótese, cogitando que o registro do nome na Junta Comercial é anterior ao da marca no INPI. Como solucionar este conflito? Na lei, não se encontra dispositivo regulando a matéria, mas a jurisprudência tem normalmente prestigiado a tutela da marca, em detrimento da do nome empresarial, mesmo quando o registro deste é anterior. Exige-se, contudo, em função do princípio da especialidade, que o titular da marca e o do nome colidentes operem no mesmo segmento de mercado (salvo se a marca for de alto renome, quando o empresário goza de proteção em todos os segmentos)” {“Curso de Direito Comercial”, vol. 1, pág. 177, Saraiva, 1999}.

Neste sentido é a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Marca – Registro promovido junto ao INPI – Prevalência sobre a “utilização prolongada”, decorrente da adoção do nome comercial – Marca e nome comercial submetidos a regimes jurídicos diversos. – Marca e nome comercial não se confundem. “A primeira, cujo registro é feito junto ao INPI, destina-se a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nome comercial, por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante para legitimá-lo e protegê-lo, em âmbito nacional e internacional, o arquivamento dos atos constitutivos no Registro do Comércio” (REsp n° 9.142-SP). – Pelo sistema adotado pela legislação brasileira, afastou-se o prevalecimento do regime da “ocupação” ou da “utilização prolongada” como meio aquisitivo de propriedade da marca. O registro no INPI é quem confere eficácia erga omnes, atribuindo àquele que o promoveu a propriedade e o uso exclusivo da marca. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido parcialmente” (REsp n° 52.106 – SP, in RSTJ 129/306).

Por outro lado, é certo que ambas as empresas atuam no setor de turismo, mas direcionam-se a segmentos diferentes do mercado.

Enquanto a primeira co-ré opera apenas pela Internet, sem nenhum contato físico com seus clientes, a autora não dispensa esse contato, captando clientela em seu escritório na Praça da República, onde vende passagens, pacotes turísticos e afins ao consumidor que a procura. Assim, projeta-se ela no mundo comercial com o carisma dos seus agentes e prepostos, enquanto que a primeira co-ré conta apenas com os recursos do seu site, disponíveis somente para quem possui computador interligado à rede mundial. Logo, o público alvo de ambas não é o mesmo, o que afasta a possibilidade de confusão entre os serviços oferecidos pelas duas empresas, a induzir em erro o consumidor, com prejuízos para a autora.

Observe-se, a propósito, que o inciso V do art. 124 da Lei n° 9.279, de 14/5/96, diz não serem registráveis como marca, dentre outros, a “reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos’*. Não havendo, portanto, essa possibilidade de confusão ou associação, nada impede a convivência das duas empresas no mercado, com o nome e a marca que ostentam. Aliás, se confusão houvesse, seria ela em desfavor da primeira co-ré, que usa apenas uma das palavras componentes do nome comercial da autora, seguida da expressão ” com”, o que vale dizer que é muito mais provável que o público consumidor pense que o site em questão seja da autora, do que esteja aquela se servindo do nome desta. A autora, portanto, teria proveito, e não prejuízo, com a manutenção da situação fática.

Finalmente, procede a tese do abuso de direito desenvolvida pelas rés.

A autora foi criada em 1994 e nunca se preocupou em registrar a marca em questão no INPI, só o fazendo bem recentemente, em março de 2000, quando viu a primeira co-ré projetar-se no mercado.

Percebendo o valor da marca, decorrente apenas da inserção do citado site na Internet, não de esforço seu, procurou a autora tirar proveito da situação, forçando aquela a um acordo para que pudesse continuar suas atividades. Por outras palavras, não pretende a autora proteger sua denominação social por ser ela decisiva para o aviamento comercial, pois nunca se valeu da mesma para o exercício de suas atividades, mas apenas inviabilizar a existência da suposta concorrente.

A isso se dá o nome de abuso de direito, que ocorre quando alguém, embora agindo dentro das perspectivas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de levar em conta a finalidade social e econômica do direito subjetivo, usando-o de modo anormal, para prejudicar terceiro, naturalmente se este não se dobra à intenção ilícita.

Verifica-se, assim, não ter a autora o direito de exigir que as rés se abstenham do uso da expressão ora questionada.

Por estes fundamentos, dá-se provimento aos recursos principais, prejudicado o adesivo, para julgar improcedentes a ação e a medida cautelar em apenso, condenada a autora ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O julgamento teve a participação dos Srs. Desembargadores  LEITE CINTRA e DE SANTI RIBEIRO, com votos vencedores.

São Paulo, 07 de maio de 2003.

SOUSA LIMA

Presidente e relator

Jurisprudência: estelionato praticado por usuário do site de leilão MercadoLivre

Dando continuidade à recém criada categoria “jurisprudência” , o Blog >Evolução Tecnológic@_ traz neste post julgamento sobre crime de estelionato, praticado por agente que se utilizou do site de leilão na internet www.mercadolivre.com.br para a prática do crime.

Destaca-se no acórdão os trechos considerados mais interessantes pelo autor do Blog. Enjoy it!

ESTELIONATO – REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES – INTERNET – MATERIALIDADE – AUTORIA – PROVA – DEPÓSITO BANCÁRIO – PERÍCIA – INDÍCIOS – CONFISSÃO POLICIAL RETRATADA E CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE.

Dada a natural dificuldade de flagrante e à tecnologia aplicada, a materialidade e a autoria dos crimes de estelionato cometidos por computador podem ser demonstradas por indícios, notadamente pela garantia pericial de sua prática em situações análogas, sabendo-se que qualquer pessoa, com um mínimo de conhecimentos rudimentares, pode ser capaz de cometer crimes via rede mundial de computadores, ante a multiplicação dos equipamentos de informática, aliados à tecnologia e ampla possibilidade de acesso aos sistemas disponíveis no mercado.

Mesmo tendo sido retratada, a confissão policial utilizada para justificar a decisão condenatória não pode deixar de servir como circunstância atenuante.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0287.02.010911-5/001, da Comarca de GUAXUPÉ, sendo Apelante (s): L. F. D. S. e Apelado (a) (os) (as): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS,

ACORDA, em Turma, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO.

Presidiu o julgamento o Desembargador EDUARDO BRUM (Vogal), e dele participaram os Desembargadores WILLIAM SILVESTRINI (Relator) e WALTER PINTO DA ROCHA (Revisor).

O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na íntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.

Belo Horizonte, 11 de janeiro de 2006.

DESEMBARGADOR WILLIAM SILVESTRINI

Relator

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAM SILVESTRINI:

Apelação interposta por L. F. d. S., inconformado com a r. sentença condenatória de f. 183/7 que julgou procedente a denúncia, submetendo-o às sanções do art. 171, caput, do Código Penal, aplicando-lhe as penas de 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 15 dias-multa, pelo mínimo legal, sendo concedida a substituição da carcerária por duas restritivas de direito.

Ao co-réu J. R. S. foi concedida a suspensão condicional do processo.

Narra a denúncia:

a) no dia 13 de outubro de 2002, em horário e local não precisados, sendo certo que na cidade de Guaxupé/MG, os acusados L. F. d. S. e J. R. S., agindo com unidade de desígnios e concurso de ideação, utilizando-se de artifícios ardilosos e meios fraudulentos, auferiram vantagem ilícita em detrimento de L. C. F. F.

b) No dia e local citados, a incauta vítima L. C. F. F., ao acessar o site de classificados denominado mercadolivre.com.br, interessou-se por um video game, marca PlayStation II Sony, motivado pelo preço, inferior ao seu valor de mercado, de R$ 750,00, ofertado pela suposta pessoa de J. R. d. S, cujo endereço declarado foi o da Rua Dr. J. Z., nº …, V. M., Guaxupé.

c) Diante da referida oferta, a vítima L. resolveu comprar o video game e visto que para sua concretização o interessado deveria entrar em contato com o anunciante através da linha telefônica indicada no anúncio, ou seja, (xxx) xxxx-xxxx, a vítima efetuou o contato, através do qual foi atendido pelo suposto anunciante J. R. S., que o orientou a efetuar o pagamento do valor da mercadoria mediante o depósito na conta-corrente nº xxxxxxxx, agência xxxx, Banco Bradesco, de sua própria titularidade, sendo que, com a comprovação de tal depósito, o produto seria remetido à vítima no prazo de quatro dias.

d) A vítima realizou o depósito, mas o suposto J., utilizando-se de meios ardilosos e artifícios fraudulentos, apropriou-se da quantia e não realizou a entrega do produto à vítima, que, posteriormente, não conseguiu encontrá-lo, causando-lhe o prejuízo de R$ 750,00. A Polícia de Viçosa informou o ocorrido à Polícia de Guaxupé, pelo fato de a linha telefônica disposta no anúncio ser desta localidade, realizando as diligências necessárias para a resolução do crime perpetrado, visto a existência de crime análogo praticado nesta circunscrição pelo acusado L. F. d. S.

e) A Polícia local, baseando-se nas informações ofertadas pela vítima L., como por exemplo, o modus operandi do crime e o telefone de contato utilizado, acabou descobrindo que o suposto autor do ilícito, J. R. S., em conluio com L. F. d. S., este último pessoa portadora de excelentes conhecimentos em informática, cuja utilização destinava-se para práticas delituosas, entabularam um plano em que J. R. forneceria contas bancárias e telefones falsos e L. F. providenciaria a criação de sites fantasmas, para atrair as incautas vítimas que entrariam em contato por um telefone a que J. R. poderia atender e por meio de ludibriar as vítimas a efetuarem o depósito dos valores de mercadorias que nunca iriam receber.

f) Descobriu-se, ainda, que todas as somas amealhadas nos golpes seriam divididas em proporção de 50% para cada criminoso.

g) A vítima, neste caso, não foi ressarcida pelos acusados, acarretando-lhe um prejuízo de R$ 750,00.

O feito teve tramitação normal e o sentenciado foi regularmente intimado da r. sentença (f. 302v).

Em suas razões recursais de f. 311/9, o apelante quer absolvição, por insuficiência probatória, tecendo comentários sobre a prova colhida, atribuindo a autoria criminosa ao co-réu. Alternativamente, quer seja decotada a pena de multa e as prestações pecuniárias.

Contrariedade, às f. 321/331, em óbvia infirmação, indo os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, que exarou o r. parecer de f. 283/7, pelo desprovimento.

Esse, resumidamente, é o relatório.

Conheço do recurso, estando presentes os pressupostos de sua admissibilidade e processamento, inclusive quanto à adequação e tempestividade, inexistindo preliminares formalmente explicitadas e/ou nulidades apreciáveis de ofício.

En passant e de forma inapropriada, o apelante lança equivocadas insinuações contra o MM. Juiz a quo, como se este estivesse decidido a condená-lo desde o seu interrogatório (f. 313).

Ora, se assim o fosse, se este era o sentimento do apelante, cumpria-lhe oferecer a exceção correspondente, no prazo e pela forma legal, como dispõe o art. 98, do Estatuto Adjetivo, não sendo outra a melhor orientação jurisprudencial:

“A exceptio suspecionis só tem cabimento quando oposta contra pessoa física do Juiz e não contra o Juízo, havendo de se lhe indicar o nome do instrumento procuratório e na exceção, fazendo-se, ainda, menção do fato que o torna suspeito, tudo de conformidade com o expresso na norma insculpida no art. 98 do CPP. Destarte, não estando a exceção interposta de conformidade com o preceito legal impõe-se, portanto, o seu não-conhecimento” (RT 695/347).

Assim, não conheço da mencionada exceção de suspeição.

Adentrando o mérito, registro que estamos diante do chamado crime de alta tecnologia, praticado através da interligação simultânea de computadores, situação que – há muito pouco tempo – era inimaginável pelos futuristas. Lamentavelmente, os mais otimistas apontam para um epidêmico e exponencial crescimento.

Do alto de sua experiência policial, o Dr. Mauro Marcelo de Lima e Silva (Delegado de Polícia, Chefe do Setor de Crimes pela Internet da Polícia Civil de São Paulo) comenta:

“Policiais do mundo inteiro, tais como FBI, Scotland Yard, e Real Polícia Montada do Canadá, já há alguns anos, vêm formando os chamados ‘Cybercops’, policiais especialmente treinados para combater esses delitos – o desafio criminal do próximo século – sendo a tônica, a maximização da cooperação entre os Países, alertando para o potencial das perdas econômicas, ameaças a privacidade e outros valores fundamentais. O que mais tem atemorizado, de sociólogos a profissionais de polícia, é o fato de o crescimento geométrico do uso da Internet, e sua absoluta dispersão e falta de controle, estar criando espaços na rede exclusivamente para atividades criminosa, unindo os ideais ou interesses de uma minoria, excitando a motivação delitiva, tais como crimes de ódio, terrorismo e parafilias. Não vai demorar muito para que os criminosos ultrapassem a nossa capacidade de apanhá-los, contando com as vantagens da forma revolucionária do espaço cibernético, desprovido de regras sociais ou éticas, limitado apenas pela imaginação dos criminosos e pelas suas habilidades técnicas” (Revista Consultor Jurídico, 2/9/2000).

As dificuldades investigatórias do caso em debate não fogem à regra, mas, graças a alguns cuidados da vítima, aliados ao eficiente trabalho da autoridade policial, constata-se que a materialidade delituosa apresenta-se induvidosa, ante o anúncio para venda (divulgado pela internet) do video game Playstation II destravado, ao preço fixo de R$ 750,00, através do site denominado mercadolivre.com.br, como pode ser visto às f. 10/14 e 18/20, tendo a vítima L. C. “caído” no golpe, depositando o aludido valor no Bradesco (f. 15 e 39), em nome do co-réu J. R. S. (beneficiado pelo sursis processual).

A i. defesa não nega a materialidade criminosa, mas atribui a sua autoria exclusivamente ao co-réu J. R. (f. 314).

Ainda quanto à materialidade e já adentrando a análise da autoria criminosa:

1) a vítima L. C., na fase policial, relatou o envolvimento do apelante, expondo os motivos do seu convencimento (f. 23/24), anexando declaração de outra vítima, L., à f. 25. Em Juízo, sob o crivo do contraditório, o ofendido ratificou os fatos descritos pela denúncia, confirmando não ter sido ressarcido de seus prejuízos (f. 243);

2) às f. 44/47 e 49/51, estão anexados BO e declarações extrajudiciais de três outras vítimas de golpes pela internet, S. I., F. I. N. e K. D. T. S., apontando o envolvimento do apelante;

3) a autoridade policial de Guaxupé relata a atuação criminosa do apelante em diversos golpes via internet, conseguindo apreender computador, CDs, disquetes e outros bens (f. 54/5), devolvendo-lhe 36 dos 38 disquetes apreendidos (f. 60), anexando o anúncio de um gravador de CD, usado para atrair a vítima K. D. (f. 56/9);

4) a prova pericial demonstrou que a empresa do apelante colocou em funcionamento o site denominado shopmiami.com.br, oferecendo em sua home page produtos eletro-eletrônicos e de informática a preços bem inferiores aos de mercado, de 30 a 40% mais baratos que os anunciados pelas grandes lojas de departamentos, usando estratégias para “induzir os compradores em erro”, afirmando, inclusive, possuir grande quantidade de mercadoria em estoque, o que não corresponde à realidade (f. 67);

5) os experts garantiram que o apelante possuía grande conhecimento da área de informática, em condições de aplicar golpes em outros computadores, como aquele que vitimou K. D. (f. 68);

6) no computador e nos CDs do apelante, havia cópias escaneadas de assinaturas de terceiras pessoas, sócias de outra empresa, cópia de declaração timbrada da Polícia Federal, legalizando a entrada de estrangeiros no País, cópias-modelo para preenchimento de cheques, cópia de nota fiscal das lojas Bernascon, BOs da Polícia de São Paulo, além de outros documentos (f. 68);

7) em casos análogos, a autoridade policial de Guaxupé representou pela prisão preventiva do apelante (f. 85/9), contando com a anuência do Ministério Público (f. 104/6), tendo sido deferida tal pretensão, como pode ser visto às f. 108/9, sendo o apelante beneficiado pelo sursis processual, conforme termo de f. 135;

8- ao oferecer a denúncia, o representante do Ministério Público emitiu parecer favorável ao decreto da prisão preventiva do apelante (f. 175/6), com deferimento às f. 178/9;

9) às f. 42/139, encontramos cópia de outro processo-crime instaurado contra o apelante, acusado da mesma prática delituosa contra as vítimas S. I., F. I. N. e K. D. T. S., do qual podemos destacar os seguintes dados e informações:

a) na presença de seu advogado constituído, Dr. Elias Abdalla Tauil, o então indiciado declarou-se criador do site “shopmiami.com.br”, nele hospedando a empresa “Agtra Importação e Exportação Ltda”, utilizando CNPJ de outra pessoa jurídica. O apelante admitiu que a aludida home page foi criada em seu próprio computador, valendo-se de seus conhecimentos de informática, usando o provedor “IFXWEB”, usando o nome fictício de Paulo Antônio Dias, colocando no registro um endereço da Cidade de Cássia-MG, também inexistente. O apelante “recortava e colava fotografias dos produtos dos sites das Lojas Americanas e “submarino.com”, juntamente com textos publicitários que os acompanhavam e diminuía o valor dos produtos”, anunciando-os “com valores mais baixos no site shopmiami.com.br”. A intenção do apelante era de aplicar golpes, como confessou, orientando as vítimas a efetuarem depósitos bancários em seu nome, ora no Bradesco, agência de São Paulo, ora na conta-poupança no Banco Itaú de Guaxupé. Prosseguindo, o apelante narra como vitimou K. D. e W. (versão policial do aqui apelante, f. 93/7);

b) o também indiciado L. A. S., de 18 anos de idade, amigo do apelante, afirmou ter presenciado este último montando e desenvolvendo o site shopmiami.com.br, o que era feito na empresa deste (f. 98/100);

c) W. Z. G., engenheiro, 32 anos, confirmou ter sido atraído pelo site montado pelo apelante, através do qual ajustou a compra de quatro computadores e um vídeo game, depositando R$ 850,00 em conta corrente do Banco Itaú, nome do indiciado L. e R$ 1.800,00 em conta-poupança favorável ao apelante (f. 121/2).

10) quanto aos fatos destes autos, o apelante e o co-réu J. R. prestaram as declarações policiais de f. 160/5, ocasião em que confessaram detalhadamente a prática criminosa ora debatida:

“…fez um anúncio no ‘site’ de classificados mercadolivre.com.Br, noticiando a venda de um vídeo game marca Sony, modelo PlayStation II, pela quantia de R$ 750,00 … para que a transação comercial pudesse se efetivar através da internet, o declarante e seu amigo J. R. utilizaram da linha (xxx) xxxx-xxxx … passado algum tempo do anúncio, o declarante ficou sabendo que várias pessoas haviam entrado em contato com J. R. e se interessado em adquirir o videogame … J. R. forneceu aos interessados o número de sua conta-corrente no banco Bradesco de São José do Rio Pardo-SP, para que o depósito do valor do equipamento fosse feito, prometendo que a mercadoria seria enviada em três dias … nem o declarante, nem o J. R., tinham condições financeiras de enviar o produto aos potenciais compradores, tratando-se, portanto, de um golpe … a combinação feita entre o declarante e J. R. era de que os valores depositados na conta dele em São José do Rio Pardo-SP seriam divididos entre eles, assim como os depósitos efetuados na conta do declarante no Banco Itaú de Guaxupé, usada para receber os valores dos golpes através do site shopmiami.com.Br, colocado pelo declarante em julho de 2002 … dessa forma, metade do que o declarante lucrasse com os golpes aplicados através do site supramencionado, seria dividido com o J. R. e metade do que ele lucrasse com os anúncios no site mercadolivre.com.br, seria dividido com o declarante…” (palavras do apelante, f. 160/2);

“…o declarante passava por problemas financeiros devido a um acidente automobilístico, L. F. lhe propôs uma forma de ganhar ‘dinheiro fácil’ … o declarante, por sua vez, não desconfiava da conduta de seu amigo …” (versão do co-réu J. R., f. 163/5 – grifamos).

11) na fase judicial, o co-réu J. R. beneficiou-se do sursis processual (f. 189), ao passo que o apelante, timidamente – como é comum à grande maioria dos delinqüentes -, limitou-se a simplesmente negar o óbvio (f. 203), mas, já se envolvendo na prática delituosa, admitiu ter criado um site na internet para o aludido co-réu, ao preço de R$ 5.000,00, sem qualquer participação nos lucros;

12) sob o crivo do contraditório, desmentindo a versão angelical do apelante:

a) às f. 121/2 está o relato de W. Z. G., outra vítima de golpes aplicados pelo apelante. Para reparar os prejuízos a ele causados, ambos transacionaram judicialmente (f. 128/9). Parte dos bens apreendidos, notadamente a CPU Pentium III e 2 drives para CD, da marca LG, foram entregues à referida vítima W., em cumprimento do acordo firmado (f. 132);

b) Antônio João Salvador, Delegado de Polícia, afirmou que, no mesmo dia em que conversou com o gerente do Banco Itaú acerca dos fatos, os acusados J. R. e L. F., ora apelante, foram até a agência bancária para sacar os valores depositados, quando foram presos, tendo sido constatado que o apelante havia obtido ilicitamente mais de R$ 10.000,00, em golpes aplicados contra diversas vítimas, em todo o território nacional (f. 234/5);

c) a vítima ratificou as suas declarações policiais (f. 243).

K. D., outra vítima, também foi ressarcida de seus prejuízos, conforme recibo bancário anexado à f. 130.

Quando o apelante admite ter criado o site utilizado para atrair as vítimas, inverte-se o ônus da prova, cabendo-lhe demonstrar a alegada não-participação nos lucros, não sendo outra a melhor recomendação:

“Álibi. Quem alega deve prová-lo, sob pena de confissão (4o Grupo de Câmaras do TACRIM-SP, RvCrim 116.058, em 22.9.82 – v. un. – Rel. o então Juiz Jarbas Mazzoni; 5o Grupo de Câmaras do TACRIM-SP, RvCrim 218.820, em 26.8.91, v. un. – Rel. Juiz Sérgio Pitombo)” (DAMÁSIO E. DE JESUS, Código de Processo Penal Anotado, Saraiva, 19a ed., 2002, p. 156 – grifamos).

“Em processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. É a regra contida na primeira parte da disposição … O acusador deve provar a realização do fato; o acusado, eventual causa excludente da tipicidade, da antijuridicidade, da culpabilidade ou extintiva da punibilidade” (DAMÁSIO E. DE JESUS, Código de Processo Penal Anotado, Saraiva, 19a ed., 2002, p. 155, comentando o art. 156 do CPP – grifamos).

“Em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca. A justificativa dúbia e inverossímil transmuda a presunção em certeza e autoriza o desate condenatório” (TAMG – 1a Câmara Mista – AC 0392784-2 – Comarca de Iguatama – Rel. Juiz Eduardo Brum – j. 26/02/2003 – unânime – grifos nossos).

“O ônus de comprovar a veracidade do álibi é de quem o alega, nos moldes do art. 158 do Código de Processo Penal (no mesmo sentido: STF, HC 73.220-SP, rel. Min. Sidney Sanches, DJU, 17 maio 1996, p. 16326)” (FERNANDO CAPEZ – Curso de Processo Penal – Saraiva – 2003 – 9a ed. – p. 266).

Os testemunhos de f. 252 e 260, arrolados pela i. defesa, nada trouxeram de significativo em relação ao mérito.

Não há prova – mesmo mínima – de que o apelante tenha sido pago pelo co-réu para criar o site; ao contrário, o aludido acusado desmente categoricamente o apelante, dizendo ter sido dele a iniciativa para ganharem “dinheiro fácil” (f. 163/5).

E mais: os depósitos feitos na conta bancária do apelante desmentem a sua narrativa de que não tinha participação nos lucros da empreitada bandida.

Totalmente equivocado, o apelante diz que a condenação baseou-se unicamente em sua falsa confissão policial, prestada sem a presença de testemunhas, mas, convenientemente, esquecendo-se:

a) do conteúdo da prova pericial (f. 67/8), apontando-o como criador do site utilizado para captar a incauta vítima;

b) das versões policiais e judiciais desta (f. 23/4 e 243);

c) de sua confissão extrajudicial em outra ação penal, prestada ao lado de seu advogado constituído (f. 93/7);

d) do valor probatório da delação feita pelo co-réu J. R. (f. 163/5);

e) das narrativas de outras vítimas do mesmo golpe. Com algumas delas o apelante inclusive compôs, reparando os seus prejuízos (f. 128 a 132).

Em ação cautelar ajuizada pela vítima L. C., foi ordenado o bloqueio do referido montante (f. 21), mas, lamentavelmente, restou frustrada tal providência, inclusive junto ao Banco Itaú, por falta de saldo, conforme ofício de f. 29.

Como visto, restou plenamente demonstrado que o apelante quis fazer do estelionato o seu meio de vida, organizando-se juntamente com o co-réu para o fim de praticar fraudes por meio da internet. Em tese, o apelante ocupava a função de programador, responsável técnico pelo software, zelando também pela arrecadação de numerário das vítimas, em suas contas bancárias.

O fato de a vítima ter depositado R$ 750,00 em nome do co-réu (f. 15 e 39) e ter equivocadamente afirmado que o tal valor era de R$ 700,00 (f. 243) não tem o condão de desconstituir a credibilidade de suas afirmações, ao contrário das ponderações do apelante, de f. 317. O valor da mercadoria anunciado no site usado pelo apelante era mesmo de R$ 750,00 (f. 10/14 e 18/20).

As afirmações da testemunha M. J. d. O., de f. 220, em nada contribuíram para a elucidação dos fatos, muito menos para o desejado acolhimento da tese absolutória, como quer o apelante, à f. 316.

Sobre o valor probatório das confissões extrajudiciais do apelante, uma delas ao lado de seu advogado constituído, lembremo-nos dos seguintes precedentes:

“As confissões feitas no inquérito policial, embora retratadas em juízo, têm valor probatório, desde que não elididas por quaisquer indícios ponderáveis, mas, ao contrário, perfeitamente ajustáveis aos fatos apurados. As confissões feitas na fase do inquérito policial têm valor probante, desde que testemunhadas e não sejam contrariadas por outros elementos de prova” (RTJ, 91/750);

“Agente que, em fase inquisitorial, confessa livremente a prática do delito. Posterior retratação em juízo. Inocência pretendida. Impossibilidade. Condenação mantida. Mostra-se insuficiente para embasar sentença absolutória a simples retratação em Juízo, a confissão feita na fase inquisitorial, quando esta for corroborada pelos demais elementos de prova constantes dos autos” (TACrimSP, 1ª Câmara, Ap. 542.299/1, rel. Juiz Silva Rico, RJDTACrim 3/162. No mesmo sentido: TACrimSP, Apelações 1.043.531, 1.044.101, 1.045.067, 1.045.779, 1.046.729, 1.048.213, 1.050.849, 1.053.829, 1.054.721, 1.055.903 e outras).

Doutrinariamente, não é diferente. O festejado MAGALHÃES NORONHA nos ensina:

“A retratação tem efeitos relativos: ela não prevalece sempre contra a confissão, pois o Juiz formará sua convicção através do conjunto de prova. A regra no procedimento penal, entre nós é o acusado confessar o delito na polícia e retratar-se no interrogatório judicial, alegando sempre ter sido vítima de violências daquelas. Entretanto, essa retratação, desacompanhada de elementos que a corroborem, não desfará os efeitos da confissão extrajudicial, se harmônica e coincidente com os outros elementos probatórios” (Curso de Direito Processual Penal – Ed. Saraiva – 1966, pág. 147, grifamos).

Para rechaçar o inadmissível desejo absolutório do apelante, também não podemos nos esquecer da significância probatória da delação exteriorizada pelo co-réu J. R., que se beneficiou do sursis processual, sabendo-se:

“… inegável valor probatório a acusação de co-réu que, sem procurar exculpar-se, incrimina frontalmente seu comparsa” … “as declarações de co-réus têm valia probatória, máxime se eles também confessaram estar envolvidos no crime, não procurando se eximirem das suas responsabilidades” … constitui princípio de prova lógica que a imputação de co-réu vale como prova quando ele, confessando sua participação no delito, aponta a de seu comparsa” (RT 681/376 e 561/376).

“Prova. Delação. Co-réu que, sem procurar exculpar-se, incrimina frontalmente seu comparsa. Valor probatório reconhecido. Declaração de votos” (RT 668/311).

“A DELAÇÃO do co-réu, admitindo sua participação no delito, não procurando inocentar-se e apontando, ainda, a culpa do comparsa, mostra-se como importante elemento probatório” (RJDTACrim., 31/247).

“Prova – Declaração de co-réu que também assume sua responsabilidade na prática delitiva – Validade … A delação de co-réu que também assume sua responsabilidade na prática delitiva é válida como prova de participação do agente” (RJDTACrim 22/323).

“Delação – Declaração de co-réu que também se incrimina. Valor … A declaração de co-réu que, sem negar sua responsabilidade, incrimina também o acusado no delito, merece credibilidade” (RJDTACrim 22/131).

A delação encontra-se plenamente harmônica e sintonizada com o conjunto probatório, como acima já detalhamos.

Em suma: a vítima L. C., induzido a erro, depositou R$ 750,00 na conta bancária do co-réu J. R., que delatou o apelante, tendo este, em duas oportunidades, inclusive ao lado de seu advogado constituído, admitido a prática criminosa, confessando judicialmente ter sido o criador do site utilizado para captar ofendidos sem cautela.

Esta condenação não é inédita. O apelante já recebeu outra, por três estelionatos cometidos em continuidade delituosa, cometidos com o mesmo modus operandi, conforme AC nº 442.376-7, da Comarca de Muzambinho, j. em 26/5/2004. O julgamento é da então 1ª Câmara Mista do extinto TAMG, cuja Turma Julgadora era integrada pelos hoje Des. Eli Lucas de Mendonça (Relator), Ediwal José de Morais (Revisor) e Eduardo Brum (Vogal).

Portanto, perscrutando com acuidade o caderno probatório, tenho como plenamente convincentes e satisfatórias as provas colhidas contra o apelante e, a menos que seja provada uma maquinação infernal ou uma armação colossal contra ele, tudo leva a crer que as ditas provas, reunidas sob o crivo do contraditório, em qualidade e quantidade, dificultam ou tornam praticamente impossível a qualquer advogado provar a sua inocência, pois,

“Desde os primórdios do Direito, ou seja, da mais remota antigüidade, os indícios e presunções sempre foram admitidos em doutrina, como elementos de convicção, equivalentes a qualquer outro meio de prova, sendo aptos para embasar uma condenação criminal, desde que fundamentada” (extinto TAMG – AC 475.444-1 – 1a Câmara Mista).

O apelante não consegue dar uma resposta coerente aos termos da denúncia, limitando-se a simplesmente resistir às provas que se avolumaram contra ele. Sem dúvida, o recorrente está “enrolado” e, usando o linguajar do momento, há muitos e muitos furos na sua “blindagem”.

A autoria, a materialidade e a culpabilidade são inegáveis, encontrando-se estremes de dúvidas, inexistindo excludente de ilicitude ou culpabilidade.

É devastador o peso das provas contra a tese de inocência, versão inverossímil e graciosa, fazendo-se presente a necessária e indispensável certeza probatória, para fins condenatórios.

Ante tais circunstâncias, incensurável a punição, pois, d.v., outra não poderia ser a conclusão judicial, estando correta a capitulação delituosa.

Dosimetria das penas:

O apelante não se queixou, mas, de ofício, noto que o ilustre Magistrado monocrático cometeu equívocos, quando, na 2ª fase, esqueceu-se das circunstâncias atenuantes da menoridade e da confissão espontânea (embora retratada), mas, efetivamente utilizada para fins condenatórios (ver f. 284/6).

A propósito, o Mestre Julio Fabrini Mirabete colaciona os seguintes julgados, verbis:

“… Ainda que retratada a confissão em juízo, há que se aplicar o benefício da atenuante de que trata o CP, art. 65, III, d, à hipótese em que esta tenha servido como base para o deslinde da questão, amparando o decreto condenatório” (RT 792/599). (Código Penal Interpretado, 3ª ed., Atlas, p. 457).

“Se a confissão retratada serviu, destacadamente, para o deslinde do feito, alicerçando o decreto condenatório, é de ser reconhecido o benefício da atenuante do art. 65, III, d, do CP” (RT 779/544).

In casu, o i. Julgador a quo foi claro em asseverar que o juízo condenatório foi firmado também com base na confissão policial do apelante, embora inutilmente retratada.

Servindo-me mais uma vez das exposições do Dr. Mauro Marcelo de Lima e Silva, registro que, via de regra, o perfil do apelante, notadamente em relação à idade, é aquele comum aos delinqüentes de informática, ou seja, dos 16 aos 32 anos, do sexo masculino. Normalmente, são jovens inteligentes, dotados de muita audácia e espírito aventureiro, movidos pelo desafio da superação do conhecimento, além do sentimento do anonimato, atraídos pela possibilidade de dinheiro extra, ou seja, do lucro fácil.

Na 1ª etapa do critério trifásico, dado o intenso grau de culpa, as penas-base foram acertadamente arbitradas em 1 ano e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa, pouco acima do mínimo, mas muito aquém de sua média aritmética.

Na etapa seguinte, aplicadas as referidas atenuantes, reduzo as penas ao mínimo legal, concretizando-as em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Mantenho o valor unitário da pena financeira assim como o regime aberto; todavia, no tocante à substituição da carcerária, nos moldes do § 2º do art. 44 do CP, estabeleço somente 01 (uma) restritiva de direitos, qual seja, prestação pecuniária de 03 (três) cestas básicas à Creche Santa Rita, tendo o recorrente a opção de deixar de pagá-las, mas recolhendo-se ao cárcere (§ 4º).

Quanto ao pedido de exclusão da pena de multa e das penas pecuniárias, não há a menor possibilidade de atendê-lo, ante as disposições dos artigos 171 e 44, do Código Penal. Além da carcerária, a de multa é cumulativa e não alternativa, sendo imperativa a aplicação de ambas.

Ante tais fundamentos, acolhendo parcialmente o r. parecer do ilustre Procurador de Justiça, dou parcial provimento ao recurso, mantendo a condenação, a capitulação, o regime e demais disposições do r. decisum monocrático, alterando-o, de ofício, tão-só para diminuir as penas aplicadas e modificar as benesses do art. 44 do Código Penal, como acima detalhado.

Custas, ex lege, pelo apelante.

DESEMBARGADOR WILLIAM SILVESTRINI

Jurisprudência: disputa por domínio de internet

Hoje o Blog >Evolução Tecnológic@_ inaugura a categoria “jurisprudência”, que conterá decisões dos tribunais em matéria de direito eletrônico.

A jurisprudência de hoje trata da disputa pelos domínios de internet: jornalnacional.com.br e globoesporte.com.br

A informação é pública, boa leitura!

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 177.289-4/0-00, da Comarca de SÃO PAULO, em que são apelantes e reciprocamente apelados FUNDAÇÃO DE AMPARO A PESQUISA DO ESTADO DE SAO PAULO FAPESP, REGIÃO EDITORA LTDA (ATUAL DENOMINAÇÃO) E TV GLOBO LTDA:

 

ACORDAM, em Sexta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “DERAM PROVIMENTO AO APELO DE FUNDAÇÃO DE AMPARO A PESQUISA DO ESTADO DE SÃO PAULO – FAPESP, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE M.L. EDITORA SUL BAIANA DE JORNAIS E REVISTAS LTDA. E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que íntegra este acórdão.

 

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VITO GUGLIELMI (Presidente), PERCIVAL NOGUEIRA.

 

São Paulo, 22 de novembro de 2007.

MAGNO ARAÚJO – RELATOR

Apelação com Revisão n° 177 289 4/0-00 – SÃO PAULO

Aptes e Apdos FUNDAÇÃO DE AMPARO À PESQUISA DO ESTADO DE SÃO PAULO – FAPESP, A REGIÃO EDITORA LTDA e TV GLOBO LTDA

 

EMENTA:

OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS INTERNET REGISTRO DE NOME DE DOMÍNIO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS E PROPRIEDADE INTELECTUAL PRINCÍPIO DA PRECEDÊNCIA QUE NÃO SERVE PARA ENCOBRIR EVENTUAIS REGISTROS QUE PREJUDIQUEM DIREITOS DE TERCEIROS PROTEGIDOS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO EXCLUSÃO DA FAPESP DO POLO PASSIVO MERO ÓRGÃO DE REGISTRO DE NOME DE DOMÍNIO PRECATÓRIA NÃO INSTRUÍDA COM CÓPIA DA PETIÇÃO DE EMENDA À INICIAL MENCIONANDO EXPRESSAMENTE O VALOR ALMEJADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS APURAÇÃO REMETIDA À LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS DANOS MORAIS NÃO CONFIGURAÇÃO. RÉ QUE SEQUER CHEGOU A USAR OS NOMES DE

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por ato ilícito, julgada parcialmente procedente pela r sentença de fls 253/262, cujo relatório adoto

 

Embargos de declaração rejeitados a fls 282 e declaratórios acolhidos a fls 286

 

Três os apelos

 

A co-ré Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado Paulo – FAPESP- sustenta descabido o enquadramento da determinação para cancelamento dos registros de domínio como condenação por inexistir litígio com a TV Globo Ltda e existir cláusula de não indenizar Aduz, outrossim, ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo, vez que a legislação aplicável isenta de responsabilidade o “registro br”, imputando responsabilidade apenas ao requerente do registro do “nome de domínio” Enfatiza que o “registro br”, por delegação de competência do Comitê Gestor, conforme Resolução n° 002/98, apenas procede ao registro dos nomes de domínio a pedido do interessado, sendo certo que não assume qualquer responsabilidade com terceiros por fato ocorrido de natureza registraria, vez que o registro é feito por ordem, determinação de quem o pleiteia e que deve responder por eventuais danos causados a terceiros Em resumo, assevera que a responsabilidade pelo registro questionado cabe exclusivamente à co-ré ML Editora de Jornais e Revistas, sendo a atuação concernente ao registro de nomes de domínio e atribuição de IPS da competência do “REGISTRO BR” como mero interessado e não haver como acionar, com escopo indenizatório, o órgão investido de função registraria de nome de domínio tendo presente sua competência legal de apenas proceder ao depósito (fls 294/311)

 

A co-ré Região Editora Ltda sustenta a preliminar de nulidade do processo a partir da citação, porquanto não instruída a precatória com cópia da petição de aditamento à inicial, prejudicando seu direito de defesa No mérito, bate-se pela inversão do julgado sustentando que a autora reivindica proteção e precedência sobre marca da qual não tem o registro correspondente, consoante provado nos autos Enfatiza, ainda, que a autora não tem para o nome “Globoesporte” o respectivo registro no INPI, registro que se deferido não confere o atributo de notoriedade em classe especial, mas sim proteção única e específica nas áreas que solicitou, ligadas ao telejornalismo Em síntese, aduz que o nome “Globoesporte” era de domínio público quando do cadastramento do respectivo nome de domínio na FAPESP e que ainda que a apelada tivesse a titularidade das marcas regularmente registradas no INPI, improcedente seria o pedido por se tratar de marcas comuns, amparadas apenas nas classes em que estão registradas No mais, enfatiza que mesmo uma marca registrada não confere automaticamente direitos ao uso do nome como um endereço na Internet, porquanto adotado pelos órgãos de registro do domínio o princípio “first come, first served”. Subsidiariamente, sustenta que a indenização por danos materiais foi deferida aleatoriamente, posto inexistir prova do prejuízo alegado pela autora, em nítida afronta à norma do art. 333, I do C P Civil (fls 314/333)

 

A autora, por sua vez, bate-se pela procedência integral dos pedidos com a condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais (fls 353/363)

 

Tempestivos e preparados, os recursos foram recebidos (fls 365) e contra-arrazoado apenas os recursos das rés (fls 366/381 e certidão de fls 395

 

Parecer do Ministério Público, em ambas as instâncias, pela ratificação do julgado (fls 396/399 e 403/408)

 

VOTO

(N° 15.417)

 

A Televisão Globo Ltda ajuizou a presente ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por ato ilícito em face da Fapesp – Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo e de ML Editora de Jornais e Revistas, aduzindo, na inicial, haver esta violado seus direitos de propriedade intelectual e seus direitos autorais ao registrar, com anuência da primeira ré, dois nomes de domínio, que reproduzem sua marca, para utilização na “Internet” “jornalnacional com br” e “globoesporte com br” Pleiteou, assim, a condenação da FAPESP a proceder o cancelamento dos referidos nomes de domínio, sob pena de multa cominatória, bem como a condenação da ML Editora de Jornais e Revistas ao pagamento de indenização por danos materiais e morais, acrescidas das verbas da sucumbência

 

Sobrevindo o decreto de procedência parcial, insurgiram-se os litigantes A autora pugnando pela procedência do pedido de indenização por danos morais, rejeitado em primeira instância A FAPESP insistindo na ilegitimidade passiva de parte, imputando responsabilidade apenas ao requerente do registro do “nome de domínio”, enfatizando que por delegação de competência do Comitê Gestor apenas procede ao registro dos nomes de domínio a pedido do interessado, sem assumir qualquer responsabilidade perante terceiros por fato ocorrido de natureza registraria E a Região Editora Ltda, por sua vez, aduzindo nulo o processo a partir da citação, porque não instruída a precatória com cópia da petição de aditamento à inicial, improcedente os pedidos porque reivindicada a precedência e proteção sobre marca da qual a autora não tem o registro correspondente no INPI e que, se defendo, não tem o condão de conferir a notoriedade em classe especial, mas única e exclusivamente nas áreas ligadas ao telejornalismo, porque adotado pelos órgãos de registro do domínio o princípio “first come, fim served” e, por fim, descabida a indenização por danos morais ante a ausência de prova do alegado prejuízo

 

Merece prosperar integralmente apenas o reclamo da co-ré FAPEP

 

Regra geral, bem é verdade, o critério para registro de nome de domínio na Internet é o da precedência, assegurando a quem primeiro fez o registro junto à FAPESP o direito de utilizá-lo

 

Dispõe, a propósito, o art 1o da Resolução n° 01/98 que “O registro de Nome de Domínio adotará como critério o princípio de que o direito ao nome do domínio será conferido ao primeiro requerente que satisfizer, quando do requerimento, as exigências para o registro do nome, conforme as condições descritas nesta resolução e seus Anexos”.

 

 

A própria regra de define o critério para registro de nomes de domínio, todavia, impõe ao primeiro requerente do registro o cumprimento de exigências, dentre as quais, segundo o art 2o, III, “b” do Anexo I da aludida Resolução, a de que o nome escolhido pelo requerente para registro, sob determinado DPN, esteja disponível, como tal considerado nome passível de registro E por não registrável, cita referido artigo, exemplificativamente, palavras de baixo calão, os que pertençam a nomes reservados mantidos pelo Comitê Gestor e pela FAPESP com essa condição, por representarem conceitos predefinidos na rede Internet, como é o caso do nome “Internet” em si, os que possam induzir terceiros a erro, como no caso de nomes que representam marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas, quando requeridos pelo respectivo titular, siglas de Estados e Ministérios.

 

 

Em síntese, a regra de que o direito ao registro do nome de domínio compete aquele que primeiro o requerer encontra exceção quando os nomes possam induzir terceiros a erro, por representarem marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas, que não foram solicitados pelo respectivo titular

 

E tal é a hipótese dos autos em que os nomes “Jornal Nacional” e “Globo Esporte”, por sua inquestionável notoriedade, remetem à Rede Globo de Televisão

 

Agiu, portanto, com acerto a douta sentenciante ao acolher o pleito de cancelamento dos registros dos nomes de domínio feitos pela FAPESP à requerimento da co-ré ML Editora de Jornais e Revistas Ltda, porquanto “não registráveis” por ela referidos nomes nos exatos termos do art 2o, III, “b” do Anexo I, da Resolução n° 01/98 e possível o seu cancelamento a teor do previsto no art 7°, V da referida resolução

 

“O objetivo de tal regra profilática. “, como bem enfatizou a nobre Juíza da causa, “… é justamente a de impedir a pirataria cibernética, coibindo a má utilização de nomes ou marcas famosas dentro da rede, bem como a sua comercialização ilegal com o intuito de obtenção de lucro fácil, através da venda ou aluguel dos nomes de domínio, por preços altíssimos, feitas para as próprias titulares dos nomes ou marcas envolvidos que pretendam preservar sua boa reputação no mercado. (fls. 359)

 

Conquanto indevido tenha sido o registro, importa ressaltar não ser o caso de se manter a FAPESP como ré, vez que nenhuma ilicitude a ela fora imputada pela autora que se limitou a postular providenciasse o necessário cancelamento do nome de domínio

 

O simples fato de o art 7o da Resolução 001/98 prever o cancelamento do registro como decorrência de ordem judicial, por ser o cancelamento mera decorrência do eventual acolhimento da ação, não autoriza a inclusão da FAPESP no pólo passivo

 

Confira-se, a propósito do tema, precedente desta Colenda Corte, relatado pelo ilustre Desembargador Waldemar Nogueira Filho enfatizando que “…a FAPESP, a exemplo do que ocorre com as Juntas Comerciais e os Serviços de Registro de Imóveis, é mero órgão de registro de nome de domínio, como soa, de resto, da Portaria Interministerial MC/MCT n° 147/95, que criou o ‘Comitê Gestor da Internet do Brasil’ com a incumbência da coordenação da atribuição de endereços IP e do registro de nomes de domínio, e da Resolução 001, de 15 de abril de 1998, que delegou competência à FAPESP ‘para realizar as atividades de registro de nomes de domínio, distribuição de endereços IPs e sua manutenção na rede eletrônica internet“‘(Agravo de Instrumento n° 411 997-4/5)

 

No mesmo sentido, julgado inserto na JTJ 253/251

 

COMINATÓRIA - Cumulação com indenização – Alegação de dano decorrente de registro de site na Internet – FAPESP (Fundo de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo) — Exclusão do pólo passivo – Admissibilidade – inexistência contra ela de atribuição da prática de ato ilegal e de pedido definitivo – Inicial parcialmente indeferida — Recurso não provido”

 

Desnecessária e inapropriada a participação da FAPESP na presente demanda, resta, como conseqüência, excluí-la da condenação nos ônus da sucumbência

 

De resto, em que pese escorreito o decreto de abstenção de uso em face da ML Editora de Jornais e Revistas por haver utilizado indevidamente nomes que integram o patrimônio imaterial da autora, prospera a insurgência contra o valor arbitrado a título de indenização por danos materiais

 

Ainda que não tenha a ré se manifestado sobre os danos materiais, ofertando específica impugnação em sua peça de defesa, tal não implica, no caso, sua aceitação quanto a eles, quer por não haver sido instruída a precatória com cópia da petição de emenda à inicial mencionando expressamente o valor almejado pela autora a esse título, quer porque não restaram referidos danos devida e fartamente demonstrados Por isso, inclusive, resta prejudicada a preliminar de nulidade aventada, vez que a matéria se entrosa com o mérito das razões recursais

 

Justo assim que a apuração dos danos materiais seja feita em liquidação de sentença, tal como inclusive, pleiteado pela própria autora em sua petição inicial, antes da determinação da emenda, como forma de se resguardar os princípios do contraditório e da ampla defesa

 

No que respeita à indenização por danos morais, subsiste o julgado que a rejeitou vez que não tendo a ré ML Editora de Jornais sequer usado os nomes de domínio, terceiros não foram induzidos em engano com repercussão negativa para a imagem da autora perante o público

 

Ante o exposto, dou provimento integral ao apelo da FAPESP, com inversão dos ônus da sucumbência, dando provimento parcial ao recurso da ML Editora de Jornais e Revistas, negando-o ao da autora

 

JUSTINO/MAGNO ARAÚJO
relator